工程招标与法人招标刍议

    2002年以来，随着住房和城乡建设部《关于加快市政公用事业市场化进程的意见》及《市政公用事业特许经营管理办法》等一系列政策规章的颁布，市政公用事业市场的开放程度逐步加大。在改革过程中，基本确立了以公开招标的形式选择社会投资主体并由政府授权其公用设施特许经营权的市场化模式。
 
    国内的公开招标活动要遵守《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，操作公开透明，这对各地方政府推进公用事业改革起到了积极的作用。特别是2012年2月1日颁布实施的《中华人民共和国招标投标法实施条例》，在总结实践经验基础上对《中华人民共和国招标投标法》进行了细化和补充，进一步强调了招投标活动的公开、公平、公正性，对市场化模式下项目法人招标活动也有所提及，这将促使招投标向着更加科学和规范的方向发展。
 
    但应该看到，在以往的公用事业项目法人招标过程中，将工程建设及其服务招标的操作方式机械地套用在以选择社会投资主体为目标的项目法人招标活动中的情况是时有发生的，这事实上给公用事业市场化改革带来了不利的影响。随着未来改革的进一步深化，如何降低和避免因以往的认识不足或操作不当带来的损失，更好地适用招投标法和实施条例的规定是值得思考的问题。本文中笔者从工程招标与法人招标的区别入手，结合实践中遇到的问题，为有效地落实招投标法及其实施条例提供一些思路。
 
    工程招标与项目法人招标存在差异
 
    工程招标在日常的经济活动中是较为常见的，是指工程建设项目中的勘察、设计、施工、监理以及相关重要设备等的招标，是对已存在的经济实体的产品或服务进行的招标。而项目法人招标是我国招投标领域近年来出现的新生事物，具体是指政府通过招标的方式，选择确定基础设施、公用事业等项目的投资主体，并许可中标人自筹资金进行项目的投资、建设、管理和运营移交。从含义上可以看出，二者虽然都冠以“招标”之名，却有着显著的差异。除此之外，还有以下几点不同：
 
    首先，招标主体性质不同。一般的招标是在平等民事主体之间进行的，而项目法人招标是在政府和社会投资人之间进行的。
 
    其次，招标前提不同。项目法人招标的前提往往是政府已经确定采用特许经营方式运作市场化项目，将通过招标选定投资人后向其授予该特许经营权。而一般招标的前提是招标人有采购某种设备或购买某种服务的需求。
 
    再其次，资金流向不同。一般招标在招标前必须具有相应资金或者资金来源已落实，招标成功后是一种资金流出的活动。中标人提供服务或货物，招标人向中标人支付资金；而项目法人招标则是通过特定的制度安排引进投资人，由投资人筹集资金用于项目的建设及运营，是一种资金流入的活动。
 
    最后，复杂程度不同。一般招标无论对象是设备或者服务，其标准基本是固定的、有据可循的，招标活动往往是履行一定的程序，操作相对简单；而项目法人招标是一种融资行为，涉及项目结构设计、项目条件的界定及优化、财务测算及项目投资协议起草等投行类的工作，仅仅走招标的程序是远远不够的，相比一般招标要复杂得多。
 
    然而，在公用事业市场化改革的过程中，不能清晰区分二者的差异的确给各地方政府的实践带来了困惑甚至是利益的损失。
 
    在实践中遇到的问题
 
    笔者所在的公司是一家专业的基础设施投融资咨询顾问机构，十几年来作为政府方及投资人的顾问成功运作了百余个市政公用事业领域的市场化投融资项目，正如前述，此类项目选择社会投资主体常常采用招投标方式。在为各地方政府提供咨询顾问服务的过程中，围绕“招标”产生的问题可以概括为以下两个方面：

    其一，对项目法人招标的概念认识模糊导致对招标代理机构的要求出现偏差。绝大多数行政主管部门一提到采用招标形式选择社会投资主体，几乎都会询问顾问机构是否具有招标代理资质。而我国的招标代理资质是针对工程招标的招标代理机构颁发的，目前尚未有专门针对项目法人招标的代理资质法规和证书。如果一定要工程招标代理机构来完成项目法人招标的工作，则很可能出现“非专业的人干专业的事”的情况。如笔者新近参与的新疆某渗滤液工程BT项目，政府方就一再强调招标代理机构的参与，而对代理机构是否有相关项目的经验关注不多。更有甚者，在广西南宁某垃圾BOT项目的顾问机构选择时，竟将是否具有招标代理资质作为咨询顾问机构选择的惟一条件，而对顾问机构的同类项目经验、专业水平、人员结构等等方面不予关注。这种做法对项目的不利影响是显而易见的。
 
    其二，对项目法人招标一旦失败所导致的严重后果认识不足。这一问题的出现，也可以说源于对项目法人招标概念的模糊。公用事业市场化项目与公共安全和公众利益息息相关，一旦出现项目流标或者选择的社会投资主体不能满足项目的需要，都会对项目所在地的公共安全及公共利益造成伤害。这可以从近年来在公用事业领域出现的诸多失败案例中窥知一二。
 
    解决问题的建议
 
    通过上述分析可以看出，公用事业市场化运作模式下的“项目法人招标”与一般意义上的招标是存在明显差别的。如何更好地适用招标相关法律法规，进一步保障公用事业改革的顺利推进，笔者建议相关部门可从以下几方面着手：
 
    首先，积极落实招投标法及实施条例的内容，明确招标代理机构和投融资顾问机构应在各自专业领域开展业务，以形成项目法人招标和一般招标各自“术业有专攻”的局面。
 
    其次，项目运作选择中介机构时，应基于项目法人招标与一般招标的区别，分别关注相关中介机构的工程咨询资质和招标代理资质，避免因以往概念模糊而造成的中介机构定位偏差，进而降低由此带来的市场化项目运作失败的风险。
 
    再其次，除了考察中介机构的资质之外，还应重点关注其实施同类型项目的成功业绩和经验，必要时可以对中介机构曾参与的项目进行实地考察、调研，切实地保障拟运作的市场化项目成功实施。
 
    最后，参照现有招标投标法律规章体系，完善项目法人招标相应的配套规章。比如，关于项目法人招标的中介机构服务费用应该根据本身工作的特点及复杂性颁布相应的服务收费管理办法及指导意见等。
 



    来源：中国建设报    蔡建升 贺俊杰