最低价中标的可行性探究

      招投标制度推行以来，我国成功构建起公平、公正、程序严密、责任明确的招投标政策体系、执行体系和运行架构，基本发挥了制度本身应有的提高资金使用效率、规范建筑市场秩序、预防腐败发生等功能。下一步，追求招投标活动的科学性和评标、定标结果的合理性应当成为业内人士的共同目标。影响招投标科学性和合理性的因素很多，其中最重要的影响因素是投标报价的评审方法。本文中，笔者将对各类投标报价评审方法进行优劣对比分析，引出最低价中标的构想，分析其约束条件，提出推行最低价中标的应对策略，期望能够对招投标事业的健康发展提供些许有益借鉴。
      一、国内现行投标报价评审方法及其利弊分析
      1.法律法规对评标方法的规定
      （1）《招标投标法》第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件中的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。
      （2）《招标投标法实施条例》第五十条规定：招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。
      2.国内常见投标报价评审办法
      （1）利润鉴别法。逐一计算出某投标人工程量清单子目与所有投标人有效投标工程量清单子目平均单价的差价并累加，当该累计差价为负且绝对值大于其报价列明的利润时，判定该投标报价低于成本，否决其投标。其他有效投标报价，按低价得高分原则评分。
      (2)规定幅度筛选法。一种方法是以评标基准价中每个工程量清单子目单价为参考，规定其最大让利幅度，当投标报价相应子目单价让利大于该值时，要求投标人书面澄清。澄清理由不充分时，判定其报价为不可信报价（即低于成本），否决其投标。其他有效投标报价，按低价得高分原则评分。另一种方法是，规定投标总价低于评标基准价一定幅度即判定该投标报价低于成本，否决其投标。其他有效投标报价，按低价得高分原则评分。关于评标基准价的设定，较常见的有招标人控制价、投标人有效投标价平均值、招标人控制价与投标人有效投标价平均值复合形成三种方法。
      （3）价格偏离法。对所有投标报价不作是否低于成本判定，而是根据其单价或者总价偏离评标基准价（评标基准价的设定方法同上）的幅度进行报价评分，投标价越接近评标基准价得分越高，越偏离评标基准价得分越低。当然，可以规定正偏离扣分值大于负偏离扣分值。
      3.各类报价评审方法利弊分析
      上述三种方法，如果单纯以可操作性和公平性角度考量，应该说都是符合要求的。但是，如果从科学性、合理性角度审视，笔者认为存在诸多问题：
      第（1）（2）种方法均与招投标相关法律法规明显抵触。《招标投标法》第四十一条中的“成本”系指投标企业的个别成本，即当且仅当投标人的报价低于其自身成本时才能被拒绝。无论是用招标人自己编制的控制价还是用所有投标人投标报价的平均值或者将二者按一定权重进行加权平均，所形成的评标基准值反映的都是社会平均成本。基于这种评标基准值作出的对投标人报价是否低于其个别成本的判定只能算是一种臆测。此外，用评标基准价的固定幅度值来判断投标报价的有效性或者根据报价偏离评标基准价的程度进行评分，直接违反《招标投标法实施条例》第五十条的规定。因此，规定幅度筛选法、价格偏离法明显违背法律法规精神。利润鉴别法由于累计差价的计算是以所有有效投标平均单价（其本质系样本数量不足的社会平均成本）为基础的，因此，亦不符合法律法规规定。
      第（3）种价格偏离法更存在着中标价选择上的逻辑障碍。因为没有进行投标价是否低于成本的判别，理论上一定存在一个较低的而又不低于成本的报价，这个报价极有可能处于评标基准的下方，但其评分值却一定低于最接近评标基准价报价的评分值。放着一个好端端的合理低价不去选择，却要选择一个高于它的投标价作为中标价，这在逻辑上无法解释。
      二、最低价中标及其约束条件
      1.法律精神的准确理解以及最低价中标在国际上的成功实践
      既然不能用社会平均成本来判别投标报价的有效性，那么为什么不按照《招标投标法》的要求，用企业个别成本来判别呢？这是因为对一个理性投标人而言，企业成本是其长期生产实践逐步积累形成的人工、材料、机械消耗水平的量化表述，综合反映该投标人的生产力水平，一般以企业定额作为载体呈现，属于企业核心商业机密。不同投标人的企业个别成本是不同的，招标人和评标专家不可能对每一个投标人的企业成本都了如指掌。对于非理性投标人而言，他关心的只是能否中标，至于所投报价是否做得来并不十分关心。因此，连他自己都不十分清楚本企业成本，指望评标专家准确把握更是不可能。准确判别企业个别成本，笔者目前也尚未发现有哪个国家能够实现。笔者理解《招标投标法》第四十一条第（二）款是出于鼓励竞争、保护投标人不因价格较低随意被拒绝的善意。
      对于法律条文，笔者认为应该从出台的本意来理解和执行。对于传统视觉效果上的超低价，只要没有足够的证据证明其低于企业个别成本，不妨假定其成立，这类似于刑法上的“疑罪从无”推定。最低价中标在一些发达国家中有过近百年的成功实践。初期，由于诚信道德水平不高及失信惩戒制度缺失，低价中标、高价结算（索赔）、“半拉子”工程、“豆腐渣”工程等不良现象发生并不在少数，但这些国家和地区致力于寻找解决问题的根本方法，逐步建立起一整套配合最低价中标法施行的有效保证措施，使得该法能历经百年而不衰。尽管现在每年仍然有少数工程因价格太低致使工程失败的案例发生，但由于配套保证措施齐全，并未对社会造成严重影响。
      2.推行最低价中标的刚性约束条件
      总结国际成熟经验，最低价中标法的成功实践必须受以下刚性条件约束：
      （1）完备的法律基础。对于投标人行为准则、招标人及评委的权利、串标定义及认定方法、各方主体违约责任等必须一一作出明确规定，而且这些规定必须可操作，执行起来也应该是刚性的。
      （2）健全的诚信评系。工程师或建造师的从业执照由行业协会颁发，行业协会建立起一整套完备的诚信道德考核体系，对工程师或建造师实行严格的动态考核，对严重违约行为，除按照法律条文执行外，还可采取吊销执照、加入黑名单直至终身禁止从事该工作等手段实施严厉惩罚。即使是一般性违约行为，业主除进行合同索赔外，协会仍可采取降低执业资格等级、一定时期禁止执业等手段予以制裁。
      （3）严谨的合同文本。成功实践最低价中标法的国家和地区大都采用国际通行合同文本，这些文本有两个重要特点：一是针对各种承包方式及工程属性有针对性地开发；二是合同条款极其详细、严谨，特别是对各方权利义务、权利义务履行方式及要求、争议界定程序和方法等均作出了详尽阐述。合同文本中，较为重要是价格条款。国际上应用最广的合同文本是设计建造总承包（D+B）合同或者设计采购施工总承包（EPC）合同，都采取总价包死的计价方式，承包人几乎完全承担工程风险，即使亏损也必须按时保质地完成承包项目，否则将承担包括强制破产在内的严厉惩罚。当然，也存在类似国内施工总承包的专项合同，这种情况下，业主（招标人）必须尽可能固化设计成果，施工过程中基本不作太大的变更，以避免对既已形成合同价作较大调整。
      （4）平等的甲、乙双方地位。任何一方的不当行为都将可能成为对方索赔的理由。因此，要维护最低价中标成果，甲方就必须完全履行自身义务，不给乙方任何索赔的可乘之机。在此基础上，加上法律及诚信道德约束，承包人就必须履行最低价的承诺。
      （5）权威的评标专家。成功实践最低价中标法的国家和地区，对评标专家的专业水平和道德水准要求都非常高。选取评标专家，不仅要审查其执业资格、从业经验等条件，更重要的是十分注重专家在业内的口碑。所以，能够担当评委的专家，都是专业领域内的权威人士，他们对于工程技术、法律条文、建造成本等有深厚的把握能力，当然也对异常报价有很强的辨识能力。国际招标实践中，通常赋予专家绝对的“是否低于成本”的裁量权，即多数专家认为某报价低于成本即可认定，甚至不需要向投标人作出任何解释。
      （6）成熟的担保制度。凡是成功推行最低价中标法的国家和地区，都建立起了成熟的担保制度，这是风险转移理念在工程领域的成功实践。银行或担保机构加入工程合同体系有两个积极作用：一是担保银行或机构自身的优良信誉无疑增加了招标人采用最低价的信心；二是银行或担保机构的选择性担保实际上增加了一方对投标人更专业化的考核力量。
      三、我国推行最低价中标法的现实需求及其应对策略
      1.我国推行最低价中标法的现实需求
      正是由于判定个别成本极其困难，各地都采用社会平均成本来判定投标报价的合理性。评标基准价的形成机理只要引入了投标报价平均值的构成，整个投标活动就避免不了串标行为的发生。串标严重挑衅招投标的公信力，严重破坏社会公平、正义，严重影响市场经济健康发展，必须坚决予以打击。这个问题至今尚未得到有效解决，这足以说明仅依靠现有制度框架和诚信道德约束力，不进行思想革命、制度革新、手段创新，是无法从根本上解决上述问题的。
      笔者认为，解决上述问题的根本方法是推进招投标全透明化，实现完全意义上的竞争。最低价中标法完全符合这个要求。从国际上最低中标法成功实践的经验来看，该法对于鼓励竞争、刺激投标企业加强内部管理、提高投资效率等作用显著，因此该法具有很强的推广价值。综合分析国内形式，基本具备了推行最低价中标法的条件，也到了必须推行最低价中标法的关键时期。当然，我们必须清醒地认识到，推行最低价中标法虽然是推进招投标转型发展的一剂良药，但也是一剂猛药，相关配套措施必须紧紧跟上，才能确保其平稳施行。
      2.推行最低价中标法的应对策略
      最低价中标法推行的最大风险是过度竞争导致的市场无序，据此，笔者提出以下应对策略：
      （1）科学设置托底政策。
      推行最低价中标，如果投标人理性不足，极有可能出现“半拉子”工程。虽然诉讼或仲裁是最为规范的纠纷处理方式，但业主出于快速推进项目，早日建成投产的迫切要求，往往不太情愿选择这种路径解决纠纷，科学构建更加简便的纠纷调解程序和方法迫在眉睫。这种纠纷调解新机制至少应当包含下列几个方面内容：①纠纷调解程序；②责任认定方法；③快速赔偿机制；④施工队伍进退场办法。
      （2）科学构建担保、保险制度。
      一是深化履约保证金制度设计。合理选择公正的违约责任认定第三方，完善责任认定实施办法，规范责任认定程序，科学进行损失评估。
      二是构建工程履约保险制度。在工程质量险、安全险基础上，创设工程履约险种，强制甲乙双方投保。对于较大履约纠纷，保险公司先行赔付，再行追偿，以保证工程推进不受影响。保险公司基于自身风险的考量，必然会对甲、乙双方的实力和信誉进行慎重评估，有选择性地接受投保。因此，工程履约险的推进，一定会倒逼甲乙双方更加注重诚信品牌的树立。
      三是推广工程履约担保制度。除履约保证金制度外，推行银行或担保机构的专业担保，引入一方更具专业化的信誉评价力量，更可实现风险转移。
      （3）加速推进诚信体系建设。
      重点是两个方面：一是细化串标、抬高报价和恶意低价投标等不良行为的定义和处置。对一切不良行为实行“零容忍”，进行严厉的失信惩戒。其中最为关键的是构建不良行为处置的刚性机制，保护诚信平台运行的独立性，不受任何人的非法干预。二是科学构建诚信水平综合评价机制。现有的诚信体系建设往往出于单纯的失信惩戒构思，对投标人的优异表现关注较少。可喜的是，国内一些省份已经在积极探索“三合一”评标机制（即在评标分值构成中设置投标人综合市场表现分值，奠定诚信守约者的竞争优势，从而鼓励投标人诚信履约的一种评标方法），这无疑是诚信体系建设进程中的一大创举。
      （4）科学评判最低价授予的可行性。
      我们虽然无法准确评判投标人报价是否低于其自身成本，但仍可以引进更加多元化评价指标，构建科学的数学模型，用量化的方法权衡最低报价授予的可行性。这里，笔者提出一种报价可信度评价指数模拟公式，用于量化权衡是否采信最低报价。
      A=r1B+r2C+r3D+r4E公式中各参数定义如下：
      A—最低价可信度指数。当某投标人A值大于或等于招标人公布的最低限值时，其报价即可采信。一般从最低报价开始评价，如评价通过，则不对其他投标人进行评价；如评价不通过，则不接受该投标报价，对倒数第二低价进行评价，直至遴选出可信投标报价。
      B—投标人资质等级评分。一般地，总承包序列各等级资质评分为特级：1，一级：0.9，二级：0.8，三级：0.7取值；专业承包序列各等级资质评分为一级：1，二级：0.8，三级：0.7取值。
      C—市场综合表现评分。可以参照各地建筑市场综合考核情况设定各投标人该项得分，该值取值范围控制在0.5~1,可按综合考核得分折算或按排名等级确定。建筑市场综合考核评分时应对违约行为、不良行为严厉惩罚。
      D—投标人财务运行状况指标。重点评价投标人资金平衡能力、银行信用等级、风险承担能力以及过错赔偿能力等。取值范围一般为0.5~1。
      E—金融或担保机构就招标项目给予投标人的担保额度。一般地，担保额度等于或超过项目投资额时，E=1；其他情况下，E=担保额度∕项目投资总额。
      r1、r2、r3、r4—各评价因素的对应权重。各权重由招标人根据工程实际情况及目标取向自主设定，但要充分把握权重设置的均衡原则。一般地，任何一个权重都必须控制在0.15～0.35之间，并使A值理论最大值等于1。
      当然，上述报价可信用评价指数公式仅仅是一种构想，更囿于笔者的识见，其科学性、合理性、操作性均值得商榷。
      （5）严格净化合同履约环境。
      在国内，业主随意拖欠工程款、任意插手工程分包和材料设备采购的现象司空见惯，这对最低价中标的推行构成巨大阻碍。一是破坏了最低价中标成立的基础。投标人报出低价的前提是业主需规范其行为并完全履行其义务和承诺，当业主随意践踏了自己的承诺，最低报价成立的前提也就丧失。二是容易给中标人以低价中标、高价结算的操作空间。业主失约在先，中标人因而有了索赔的理由，极有可能导致结算价的提高，招投标阶段确定的最低价到了合同履行阶段变得毫无意义。因此，要维护好招投标阶段报价选择的成果，业主必须坚持甲、乙双方主体平等，全面履行自己的义务，尽最大可能减少索赔事件的产生。
      （6）充分做好招投标各项准备工作。
      认真做好招投标各项准备工作，特别是做好资金准备、施工图深度设计、招标范围合理设定、招标文件详尽完备表述等，给投标人理性报价提供尽可能清晰的决策依据。
      （7）严格审批变更设计和合同价调整。
       对国有资金控股和占主导地位依法必须招标的项目，建立起严格的变更设计和合同价调整审批制度，堵住低价中标高价结算的漏洞，消灭投标人恶意低价中标高价结算的幻想，引导投标人理性报价。
      （8）努力提高评委评标能力和水平。
      加强评标专家培训和考核，引导评标专家树立终身学习的理念，不断提高评标能力和水平。重点是提高评标专家有效识别投标人恶意报低价、不平衡报价、辨别“伪低价”以及给业主后期合同签订及管理提出合理化建议的能力。
      综上所述，推行最低价中标有利于节约投资，有利于从根源上铲除串标等违法违规行为，有利于推进全社会诚信道德体系建设，符合《招标投标法》立法宗旨，符合国际惯例，这是一种非常值得推广的国际招标经验。只要我们进一步解放思想，对推广该法短期内可能引起的改革阵痛有足够清醒地估量，认真、细致、严谨地构建起相关配套保障措施，最低价中标法必定会在我国招投标事业推进中结出累累硕果。





      来源：《招标采购管理》    作者：陈建华     单位：江苏省泰州市建设工程交易中心