工程总承包招标投标四个常见法律问题探析

招标投标是工程总承包合同发包过程中的重要环节，本文通过对工程总承包招标投标规范性文件的梳理，结合《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》两次征求意见稿，对工程总承包招标投标方面的四个常见问题进行了分析并提出政策建议。 
自2003年原建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号，简称《指导意见》）开始，我国逐步在建设工程领域推行工程总承包模式。2016年，住房城乡建设部发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号，简称《若干意见》）对工程总承包模式的推广和发展起到了重要的推动作用。93号文发布之后，住房城乡建设部牵头发布了一系列规范性文件和标准、规范，各地方政府也相继出台了鼓励工程总承包模式发展的地方政策。招标投标是工程总承包合同发包过程中的重要环节，下面，笔者就结合已经出台的工程总承包招标投标规范性文件以及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（简称《总包管理办法》）两次征求意见稿，对工程总承包招标投标方面现存的四个常见问题进行分析并提出政策建议。
一、工程总承包项目的合同模式选择
2003年的《指导意见》中列举了EPC设计采购施工总承包、DB设计施工总承包、EP设计采购总承包以及PC采购施工总承包几种工程总承包模式。2016年的《若干意见》和2017年的《总包管理办法》征求意见稿中虽然给其他工程总承包模式留出了空间，但主推EPC和DB模式的导向较为明显。2019年住房城乡建设部第二次发布的《总包管理办法》征求意见稿，则已经将试点领域的工程总承包模式限制为EPC和DB两种模式。地方层面政策的差异性也比较大，北京和山东均规定了较为严格的要求，仅采用设计、施工、采购一并发包的模式，而上海、浙江、江苏、广东、湖南等地在工程总承包模式上则持相对开放的态度。
笔者认为，政策制定者谨慎的态度与目前的试点领域特征和国内建设工程领域对工程总承包的认识尚处在初始阶段密切相关。EP、PC等模式虽然属于国际工程领域通行的工程总承包模式，但此处的采购（Procurement）并不是简单意义上的材料物资购买，而是涵盖了工程总承包方对采购计划、设备设计、工程监造、运输控制、到货检验，直至调试和运行试验等的全过程管理，此处的采购更强调工程总承包方对采购活动的过程控制能力，这也是工程总承包方式在化工、能源等工业项目建设领域广泛应用的原因。在工业项目中，主要设备的采购和安装，无论合同价格比重，还是重要性，均远高于建筑物本身的建造，对工程总承包方的整体管理和控制能力要求也更高。目前，在房屋建筑和市政基础设施项目领域推广工程总承包模式需要考虑工程项目的特征，在采购活动的难度和附加价值并不高的情况下，EP和PC总承包模式与单纯的工程设计和施工总承包实质上并无明显差异。
二、工程总承包项目的招标阶段规定
《若干意见》和《总包管理办法第一次征求意见稿》中，均规定了项目在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后才可以进行发包和招标。而2019年的《总包管理办法》第二次征求意见稿则结合《政府投资条例》的规定，考虑了企业投资项目和政府投资项目的不同程序要求。对于政府投资项目，原则上需要完成项目审批和初步设计审批完成后才能开展项目发包和招标；对于企业投资项目，则规定了完成核准或备案程序的前提条件。总体上，两类项目均要求，只有在其建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确后，方可发包和招标，但对于企业投资项目，并未规定严格的强制性前置条件。
地方层面的政策则呈现宽严不一的情形，北京和山东规定了企业投资项目除了项目核准或备案外，工程项目的建设规模、建设标准、功能需求、技术标准、工艺路线、投资限额及主要设备规格等均应当确定。上海在2018年发布的《上海市工程总承包评标办法》（沪建建管〔2018〕808号）中也规定了招标启动前工程建设范围、规模标准、投资限额应当明确，装饰装修项目还需明确风格要求和主材要求。浙江、江苏采取指导性的规定，要求在方案设计或初步设计完成以及工程估算或工程概算确定后开展总承包招标，并规定了前期条件不明和不充分的项目不宜采用工程总承包方式。广东、湖南未区分政府投资项目和企业投资项目，均规定了取得可行性研究、初步设计或方案设计文件的前提要求。鉴于不少地方政府均要求装配式建筑工程项目需进场招标投标，上述要求也成了对于工程总承包项目的强制性要求。
笔者认为，2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》已经将商品住宅等主要由社会资本投资的项目移出了法定必须招标项目的范围，而在《政府投资条例》颁布之后，政府投资项目的范围和程序也得以进一步明确。在工程总承包的招标方面，应当避免一刀切的规定，区分政府投资项目和企业投资项目在工程总承包招标前置条件的不同要求非常有必要。对于企业投资项目，应当充分尊重其自主选择权利，强制要求项目必须具备可行性研究、初步设计、方案设计、工程估算或概算出具后才能开始发包或者招标，会与企业投资项目的行政程序不相符，实质上也是在政策上的过度保护。
三、投标人资格条件评定
《总包管理办法》的两次征求意见稿中均明确了与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质的投标人基本资格条件，而对于招标前的可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位能否参加投标方面，两次征求意见稿则有着截然不同的立场。第二次征求意见稿中明确规定了政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位不得成为项目的总承包单位。从地方政策层面上，目前浙江、江苏、湖南、山东、广东等地明确允许参与前期工作的单位可以进行投标，上海将限制投标的单位限定在初步设计或总体设计单位及有控股和被控股关系的单位范围，而北京则规定为招标项目前期准备提供设计、咨询的单位一律不允许参加投标。
笔者认为，在参与前期工作单位的投标资格方面区分政府投资项目和企业投资项目的不同要求是进步的一面，但企业投资项目中参与前期工作的单位是否会得到更为优越的投标条件从而导致不公平则值得商榷。工程总承包模式相比单纯的施工总承包项目实质上多了设计这一关键内容，工程总承包招标阶段的设计往往只是初步设计或方案设计，工程总承包方可以深化设计的空间很大。招标人只要将前期工作中资料和方案充分公开，就不会构成《招标投标法实施条例》中的“就同一招标项目向潜在投标人或投标人提供有差别的项目信息”。如果将完成前期工作的单位特别是设计单位排除在投标人范围外，势必会导致具有工程总承包能力的大型勘察设计单位为了获得工程总承包项目的投标机会而不愿意受托参加政府投资项目的前期工作。
四、工程总承包招标评标办法
《总包管理办法》第二次征求意见稿中取消了《总包管理办法》第一次征求意见稿中评标办法一般采用综合评估法的规定，且未对工程总承包项目评标的方法作出指导性规定。地方政策方面，北京、上海、浙江、江苏、山东、广东等省市均在指导意见中明确工程总承包的评标应当采用综合评估法。其中，《上海市工程总承包招标评标办法》和《江苏省房屋和市政基础设施项目工程总承包招标投标导则》规定的评标办法较为详细。上海的规定明确了工程总承包招标的评标采用两阶段评标并给出了两种综合评估法。江苏除规定了工程总承包项目应采取综合评估法外，还规定初步设计未完成的工程总承包项目一般应采用设计文件部分和商务技术部分两阶段评标。
笔者认为，正因为工程总承包项目涵盖深化设计内容，设计方案及其配套的施工方案的优劣对于整体成本控制、施工进度保障等至关重要，在评标方法上更宜采用综合评估法，这也是各地通常采用综合评估法的主要理由。而在最低投标价法被广泛应用的大背景下，《总包管理办法》作为住房城乡建设部制定的在全国范围具有适用性的规范性文件，对工程总承包采用综合评估法做出指导性规定，无疑将对各地适用更合理的评标办法提供更强的政策依据。
五、结语
工程总承包模式在房屋建筑和市政基础设施建设领域的推广，为推动建设工程设计和施工企业提高工程全过程的总承包管控能力提供了良好的市场环境。工程总承包的市场和法律环境均需要经历较长的时间才能逐步完善，而设计企业和施工企业也应当意识到加强自身能力建设的重要性。除了传统的优势领域外，提高企业自身的全过程项目管理能力至关重要。工程总承包项目在为企业提供更多项目利润空间的同时，也蕴含了更多的风险因素，盈亏的平衡不但取决于项目投标签约阶段的合同风险控制，更取决于项目整体管控能力，对于广大建设工程企业而言，这既是重要的机会，也是更大的挑战。